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徐州律师 北京德恒(温州)律师事务所合伙人王忠良律师,是西南政法大学法学学士、同济大学法学硕士,荣获第七届温州青年律师之星,社会职务有温州市律师协会公司专业委员会委员、刑事专业委员会委员、市律师行业委员会优秀党员、温州市人民政府行政执法监督员温州市人民政府法制办行政执法监督员、广电集团市民监督团成员、市制笔协会特聘顾问。... 详细>>

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温州刑事辩护律师解读二审启动认罪认罚程序之完善

北京德恒(温州)律师事务所   

王忠良  联系方式13957751235

正文前要

认罪认罚度是缓解当前刑事诉讼实践中面临的案多人少矛盾,优化诉讼程序,完善司法制度的重要探索,是在借鉴英美法系国家辩诉交易制度以及大陆法系国家庭前认罪程序的基础上,结合我国司法现状发展出来的具有中国特色的一项司法制度。根据最高检副检察长陈国庆在发布会上公布数据,2019年1至9月,全国检察机关办理刑事案件认罪认罚从宽制度平均适用率为40.1%,重庆、天津、江苏等省份平均适用率已经超过70%。认罪认罚案件适用普通程序审理占比14.5%;适用简易程序审理占49.8%;适用速裁程序审理占比35.6%。案件繁简分流,节约司法资源,但该制度在二审程序中的应用存在一定制度空白,被告人在一审程序中未认罪认罚,但到二审上诉后,同意认罪认罚,而此时二审法院采取书面审理方式。此时对应的同级人民检察院无指派检察官出庭,因而造成难以启动二审认罪认罚程序的尴尬境地。笔者同时也搜索类似案例,发现该问题普遍存在,这与认罪认罚的规定不相符合。本文从认罪认罚制度的基本理论,以及被告人义务、权利角度分析,对上述问题探讨并提出解决方案。

关键词:刑事诉讼  二审程序  书面审理   认罪认罚  

一、刑事案件二审中认罪认罚制度的现状。

1、案例

2003年被告人彭某成与老乡在温州瓯海区某地卡拉OK厅,由于老乡与店内他人发生争执,随后对方纠集人员提刀过来寻仇,此时碰上正要结账离开的彭某成及老乡,此后双方相互追打。老乡提木棍击打对方一人致其死亡,此时被告人彭某成被追打至小巷子,并未在对方人员死亡现场。等彭某成返回时已发现被害人倒地。随后彭某成与老乡一同离开事发地。同案犯老乡等人均在2004年被判处刑罚,最高判处无期徒刑,最低判处四年有期徒刑2019年彭某成到案,经侦查、审查起诉及一审阶段彭某成均认为自己在小巷子里,未在被害人倒地现场,故未认罪认罚。一审判处彭某成有期徒刑五年刑罚。此后被告人彭某成上诉,但二审法院决定以书面审理方式审理本案。经辩护人会见及二审经办法官提审被告人彭某成,被告人在二审阶段自愿认罪认罚。但由于二审采取书面审理,未有对应公诉机关经办人,启动二审认罪认罚程序陷入僵局。

无独有偶,笔者通过裁判文书网搜索了相关二审认罪认罚案例,得到以二审认罪认罚理由改判的份相关刑事判决:

编号

案号

处理结果

减轻幅度

审理方式

1

(2019)闽01刑终1408号

二审认罪认罚

并给予减轻处罚

减轻三个月

书面审理

2

(2019)辽03刑终436号

二审认罪认罚

并给予减轻处罚

减轻六个月

书面审理

3

(2019)赣08刑终372号

 

二审认罪认罚并给予减轻处罚

有期徒刑四年改三期并适用缓刑

书面审理

4

(2019)闽02刑终234号

二审认罪认罚

并给予减轻处罚

减轻三年十个月

开庭审理

5

(2019)闽02刑终76号

维持原判

备注:一审已在量刑建议幅度下给予从轻处罚

书面审理

6

(2019)赣08刑终10号

 

二审认罪认罚

并给予减轻处罚

减轻两个月

书面审理

7

(2019)新23刑终250号

二审认罪认罚并给予减轻处罚

拘役减轻15天,罚金减少1000元

开庭审理

 

以上7案例均是二审启动认罪认罚程序,其中2例采取开庭方式审理,二审判决均给予减轻处罚。5例采取书面方式审理,其中4例给予减轻处罚以上所有判例中均未对如何启动二审认罪认罚程序做记载。笔者认为存在如下问题需要探讨解决:1、二审中被告人同意认罪认罚,但二审程序是否可以书面审理方式排除认罪认罚制度适用?2、现有判例已出现采取二审书面审理方式并适用认罪认罚制度。但认罪认罚程序在书面审理方式如何具体启动和适用?自愿性如何审查?认罪认罚具结书如何签订?3、二审认罪认罚与一审认罪认罚程序比较及处罚结果考量,二审中是否给予从宽处罚及减轻从宽幅度如何把握?

二、二审采取书面审理方式不排除适用认罪认罚程序。

1、认罪认罚程序指导文件

认罪认罚从宽制度是一个集合性的法律制度,是一个集实体与程序于一体的综合性法律制度。我国现行刑事法律中体现认罪认罚从宽精神的具体制度或具体规定更是不乏其例,近几年两高三部又对认罪认罚程序作专门性指导和完善,并出台了以下两个文件:

 

 

1)2016年11月“两高三部”印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作办法》,在北京等18个城市开展工作试点。经过两年的改革实践和试点探索,2018年10月26日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议作出关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)的决定,在立法上确立了认罪认罚从宽制度。

2)2019年10月24日最高检联合最高法、公安部、国家安全部、司法部共同发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称指导意见)

2、二审认罪认罚程序的条文解读:

《刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。该条文被规定在修改后的刑事诉讼法第一章“任务和基本原则”部分,意味着该理念可以适用于刑事诉讼的所有程序。

另根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称指导意见)5、认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程,适用于侦查、起诉、审判各个阶段。50、第二审程序中被告人认罪认罚案件的处理。被告人在第一审程序中未认罪认罚,在第二审程序中认罪认罚的,审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽,并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。从以上条文内容看,二审即便采取书面审理,依然应当适用认罪认罚程序,认罪认罚的适用不以审理方式不同而受影响。

3、从被告人权利义务、条文解释角度分析认罪认罚制度的内涵。

1)关于“认罪认罚从宽”制度,理论界对此的探讨众说纷纭。顾永忠教授认为:“认罪认罚从宽制度是指在刑事诉讼中,从实体和程序上鼓励、引导、保障确实有罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,并予以从宽处理、处罚的由一系列具体法律制度、诉讼程序组成的法律制度。[]王敏远教授则认为在刑事实体法中,认罪认罚主要是一种量刑的情节;在刑事程序法中,认罪认罚应主要作为一种证据,一种对刑事诉讼程序的运行有重要作用,且对定罪、量刑都有重要作用的证据。[]这一制度既包含实体法上的自首、坦白、从轻、减轻或者免除处罚,也包括程序法上的羁押替代强制措施、酌定不起诉和未成年人附条件不起诉,简易程序、刑事速裁 程序、刑事和解程序等。[]结合以上观点,笔者认罪认罚主要是在实体和程序上保障被告人认罪的自愿性,形成对定罪、量刑都有重要重要的证据,并在处罚时给予从宽处理的一系列法律制度。

2从条文解释角度“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人对被指控的基本犯罪事实予以承认。根据无罪推定及不得强迫自证其罪原则,认罪并非被告人的义务,证明被告人有罪的责任在于侦查、检查机关。嫌疑人、被告人没有自证其罪或无罪的义务。任何被追诉人都有权要求以庭审实质化的方式对其进行公正审判。但是,既然公正审判是一项诉讼权利而不是诉讼义务,则嫌疑人、被告人根据自己的案情也有权自愿放弃相应的诉讼权利,选择采用简化的诉讼程序和方式对其审理,并在法定范围内获得“好处”而这就是对办理案件的实然需要。从这一角度看,认罪认罚非属嫌疑人、被告人的义务。既然如此,犯罪嫌疑人、被告人放弃相应诉讼权利,使案件审理程序简化,节约司法资源,如此交换得来的“好处”就是从轻处罚的机会,这种机会就是嫌疑人、被告人的权利,不应被剥夺。

4、关于认罪认罚自愿性的理解。

不仅有不得强迫认罪认罚,充分保障自愿性的含义,也有不得因罪名或审判程序等因素剥夺嫌疑人、被告人认罪认罚的意愿和选择权的意思。既然认罪认罚非被告人的义务,又要鼓励、引导被告人认罪认罚,认罪认罚后享有从宽处理机会就是嫌疑人、被告人的权利,当然这种机会是否会最终得到判决确定的从宽处理另当别论,但在程序上需要对其自愿性予以保障。根据《指导意见》5、不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。该条文就是题中之义,另外“机会”一词表述可印证笔者上述观点。

因此,笔者认为,二审中采取书面审理方式,若被告人自愿认罪认罚,所得所取得相关诉讼材料属于二审程序中定罪、量刑的证据材料,不能被忽略和无视。二审程序也应当保障被告人认罪认罚并享有从宽处理机会的权利。

二、二审启动认罪认罚程序具体操作及依据

从实践中看,认罪认罚从宽制度的运行有着一套相对固定的流程。此类案件在实践中的处理流程一般是,在被告人认罪的情况下,检察机关在审前与被告人进行量刑从宽的协商,协商一致后被告人签署具结书。之后公诉人按照先前的协商结果向法院提出量刑建议,而通常来说法官也会充分考虑该量刑建议,[]并在判决中按一定比例予以被告人量刑上的从宽处罚。[]这种经过控辩双方认罪协商后签订具结书,检察机关据此提出量刑建议,最后由法院依法从宽的做法可以称之为狭义的认罪认罚从宽程序。但二审程序中如采取书面审理,未有检察机关指派公诉人参与二审,量刑从宽的协商及认罪认罚具结书无法签署。正如顾永忠教授所讲,我国现行认罪认罚规范在实体法上规定的比较多,包括如自首、坦白、缓刑、减刑、假释等,而在程序法上规定得比较少,主要体现在公诉案件和解程序、简易程序、速裁程序中,而且不够充分,比如二审程序中的认罪认罚程序如何实施?目前种解决方案,笔者分别予以分析探讨:

1、二审法院无需通知公诉机关,可直接作出认罪认罚的认定并给予被告人从宽处理的机会。

法律依据:《刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十四条:“第二审案件依法不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷,必要时应当提交书面阅卷意见。”根据以上规定,在询问被告人得知其自愿认罪认罚的,应当制作询问笔录。二审法院应通知辩护人会见被告人,听取辩护人的意见,如被告人及辩护人均同意认罪认罚的,可直接适用认罪认罚程序,在二审判决量刑体现给予被告人从宽处理的机会,无须另行出具认罪认罚具结书。

但该种做法存在如下问题:正如前文所述,认罪认罚主要作为一种证据,且对定罪、量刑都有重要作用的证据。如该证据是审判机关收集取得并最终也由审判机关认定。审判机关就集侦查、起诉、审判于一体,显然不符合刑事诉讼控审分离的基本原则。缺乏认罪认罚具结书的签署程序,缺乏公诉机关与被告人关于认罪认罚从宽的量刑协商过程和量刑建议,自愿性、合法性难以保证。此种做法目前缺乏明确法律及司法解释依据。前述刑事诉讼法及司法解释规定均为二审书面审理及询问被告人,听取辩护人、诉讼代理人意见的规定,并未涉及听取公诉人的意见,无法对认罪认罚所取得证据材料进行控辩双方的质证和确认,也未有二审书面审理时认罪认罚程序启动和具体操作执行内容,因此如此操作存在程序瑕疵、无法可依的境地。

本文列举七个案例中有五个案例以书面审理方式并适用认罪认罚程序,其中四个案例二审判决直接给予了从宽减轻的处理。笔者认为,在目前缺乏相关法律及司法解释的情况下,如此操作确有不妥之处。

2、二审程序书面审理出现被告人认罪认罚时,可以变更为开庭审理,并通知公诉人介入,告知公诉人认罪认罚的情况,由辩护人或值班律师见证被告人签署认罪认罚具结书,通过庭审方式查明、核实相关认罪认罚材料,并给予被告人从宽处理的机会。

法律依据:《刑事诉讼法》第二百三十四条:“第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件

《指导意见》:十、审判程序和人民法院的职责 39.审判阶段认罪认罚自愿性、合法性审查。办理认罪认罚案件,人民法院应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,听取被告人及其辩护人或者值班律师的意见。庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实,重点核实以下内容:(一)被告人是否自愿认罪认罚,有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚;(二)被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常;(三)被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果;(四)人民检察院、公安机关是否履行告知义务并听取意见;(五)值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通,提供了有效法律帮助或者辩护,并在场见证认罪认罚具结书的签署。庭审中审判人员可以根据具体案情,围绕定罪量刑的关键事实,对被告人认罪认罚的自愿性、真实性等进行发问,确认被告人是否实施犯罪,是否真诚悔罪。40.量刑建议的采纳。对于人民检察院提出的量刑建议,人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名准确,量刑建议适当的,人民法院应当采纳。50.第二审程序中被告人认罪认罚案件的处理。被告人在第一审程序中未认罪认罚,在第二审程序中认罪认罚的,审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽,并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。

根据以上规定,二审中被告人认罪认罚的,形成的相关材料属于影响定罪、量刑的证据,符合《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款、刑诉法解释第三百一十七条第一款规定,对证据和事实提出异议可能影响量刑的情况,应当开庭审理。

第二种操作方式更符合现行法律的规定,在程序上与现有的认罪认罚制度相匹配,且与实务操作衔接较为顺畅,能够充分保障被告人认罪认罚的自愿性、合法性。具体操作流程设计如下:

二审法院书面审理时,询问被告人得知其自愿认罪认罚的,可以变更审理方式为开庭审理或继续采取书面方式审理。

无论采取何种方式审理,二审法院均应通知公诉机关指派公诉人办理并阅卷,告知公诉人被告人认罪认罚的情况。

公诉人提审被告人并告其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,保障其程序选择权,同时听取辩护人或值班律师意见并记录在案。

在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。

公诉机关就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。

开庭审理或书面审理,依法对认罪认罚自愿性、合法性进行审查。

给予被告人从宽处理的机会,量刑建议的采纳或不采纳并依法作出相应判决

上述方式虽然在程序上保障了被告人的权利,对认罪认罚合法性、真实性进行了程序保障,但缺点在于二审程序不能真正启到刑事案件繁简分流的目的,一定程度上浪费有限的司法资源。

3、折中方式:二审法院既可以开庭审理,也可继续采取书面审理方式,但均需通知公诉机关,由公诉机关对认罪认罚自愿性、合法性进行程序监督,并由辩护人或值班律师见证被告人签署认罪认罚具结书,最后通过书面审理方式认定并给予被告人从宽处理的机会。

    显然这种方式既能保障认罪认罚程序在二审中的启动,保障被告人认罪认罚的自愿性,也能确保认罪认罚过程中形成的量刑证据予以查证核实,规范诉讼程序,既保障被告人的诉讼权利和实体权利,也能简化二审认罪认罚程序,节约司法资源。但该方式目前缺乏法律规范的基础,缺乏程序性法律或司法解释的具体规范。

三、二审认罪认罚与一审阶段认罪认罚从轻幅度考量之区别

认罪认罚从宽制度的确立主要是为一定程度上缓解法院案多人少的压力,优化司法资源分配。原中央政法委孟建柱书记认为,当前我国刑事犯罪高发,司法机关办案压力大增,必须实行刑事案件办理的繁简分流、难易分流,在坚守司法公正的前提下,探索在刑事诉讼中对被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔的,及时简化或终止诉讼的程序制度,落实认罪认罚从宽政策,以节约司法资源,提高司法效率。节省司法资源的目的在“阶梯式”分级从宽制度中得到了很好的体现。由于越早认罪,供认犯罪事实,可以节省办案机关越多的人力、 物力和财力,因此一些试点地区法院根据犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉、审判阶段分别采取50%、40%、20%以下阶梯量刑标准。这种做法显然就是将量刑从宽作为案件侦破价值的回报。

一般而言,被追诉人越早认罪认罚,产生的司法效益越大。比如犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪,将节省大量投入破获案件的资源,审查起诉程序和审判程序也会相应减少司法资源,但是犯罪嫌疑人如果仅仅在审判阶段认罪,能节省的司法资源却极其有限,因而对于被追诉人在侦查阶段、审查起诉阶段、刑事审判阶段的认罪认罚行为,可以结合其他情节予以不同的量刑从宽幅度。[]

认罪认罚也不一定必然得到从宽处理的结果,如前所述被告人所获得的是一种从宽处理的机会,至于这种机会是否最终转化为现实从宽的判决则需要审判人员对案件具体情况综合分析认定。对此,最高人民法院刑一庭庭长沈亮在新闻发布会上作了回应: 认罪认罚从宽就跟《刑法》第 67 条所规定的自首从宽一样,是指可以从宽,并不是一律从宽。当然,从总体上讲,对认罪认罚案件应当最大限度地体现从宽精神。也就是说绝大多数认罪认罚案件应当体现从宽精神,只有对极少数犯罪性质、后果严重,手段残忍,情节恶劣的被告人可以不予从宽。

笔者认为,二审中被告人认罪认罚并不必然给予被告人最终判决从宽,如犯罪性质、后果严重、手段残忍,情节恶劣的被告人,具有侥幸心理,利用二审认罪认罚程序试图从轻处罚的,即便二审启动认罪认罚程序得到从宽机会,但最终也不应给予从宽处理的结果。除此之外,绝大多数二审中启动认罪认罚程序案件仍应给予被告人从轻处理的判决。下面表格同样是本文例举的个案例在二审认罪认罚无其他新增从轻、减轻情节,二审判决较一审从轻的幅度比较:

编号

判决文号

一审判决

二审判决

较一审从轻幅度

1

(2019)闽01刑终1408号

有期徒刑一年二个月。

有期徒刑十一个月。

15%

2

(2019)辽03刑终436号

判处有期徒刑一年。

判处有期徒刑六个月。

50%

3

(2019)赣08刑终372号

有期徒刑四年

有期徒刑三年,缓刑四年

25%,并适用缓刑

4

(2019)闽02刑终234号

有期徒刑八年十个月,并处罚金人民币六万元。

有期徒刑五年,并处罚金人民币三万元。

43%,罚金减少50%

5

(2019)闽02刑终76号

二年九个月

维持

0%

6

(2019)赣08刑终10号

有期徒刑四年

有期徒刑三年十个月

4%

7

(2019)新23刑终250号

拘役四个月,并处罚金8000元。

 

拘役三个月十五天,并处罚金7000元

12.5%,罚金少12.5%

通过上述数据对比分析,可以看到二审认罪认罚较一审判决从轻幅度从最高50%到最低0%,跨度巨大。这仅是目前可以搜索到的七个案例,数据虽不代表普遍性,但也可从中发现二审认罪认罚从宽的尺度尚未明确,自由裁量的幅度过大。笔者认为不宜给予过高尺度的从宽,否则被告人一审不予认罪认罚,到了二审再认罪认罚,得到的好处与一审一致或更高于一审,被告人利用认罪认罚制度,难以使案件繁简分流,且浪费司法资源。

笔者例举的案例7即2019)新23刑终250号判决内容表述如下:二审审理期间……因侦查及一审审理阶段拒不承认自己酒后驾车的事实,二审根据其认罪认罚的价值、作用等对从宽幅度从严掌握,量刑时予以酌情从轻考虑。七个案例中唯一一个记载了以上内容目前一审给予从宽的量刑幅度在法定幅度刑基础上给予10-20%左右从轻幅度。笔者认为,二审认罪认罚被认定后可比照一审给予5%-10左右从轻处理是恰当的。但这一幅度也并不绝对,具体案件应用中根据被告人其他罪情节综合考量,还是需要给予法官一定的自由裁量空间,从宽幅度不得超过一审给予从宽幅度的上限。

最后,据笔者了解最高检在2019年3月初已成立研究指导小组,由副检察长陈国庆担任组长,重点研究认罪认罚从宽制度和量刑建议的精准化和确定性。试行量刑逐渐精准化和确定性,就可充分利用人工智能提升量刑建议精准度。智慧司法是司法工作对大数据时代的迎接和适应,大数据分析技术能够在智能抓取相关量刑情节基础上,对刑期进行数据归纳、分析和智能输出,可逐步解决量刑不精准不确定,且从轻幅度过宽的问题。期待早日出台规范性文件或指导意见对二审启动认罪认罚程序具体操作及从宽幅度予以规范和明确。

[] 顾永忠 关于‘完善认罪认罚从宽制度’的几个理论问题《当代法学》,2016 年第 6 期,第 131 页。

[] 王敏远 认罪认罚从宽制度疑难问题研究,《中国法学》,2017 年第 1 期,第 21 页。

[]郭志媛 认罪认罚从宽制度的理论解析与改革前瞻 ,《法律适用》2017年第19期,第50页、第51页。

[] 《认罪认罚从宽试点工作办法》明确规定对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决,一般应当采纳人民检察院指控 的罪名和量刑建议。《刑事诉讼法》第201条规定:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检 察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:……。”

[] 这种流程并不是唯一的流程,试点中法院也有主动启动认罪认罚从宽程序的例子。最高人民法院、最高人民检察院 《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》表明检察机关建议适用认罪认罚从宽的占 98.4%,此外对于庭前不认罪,但是庭审时表示认罪的,公诉人也会基于这个新的情节在量刑建议时予以从轻。

[] 戚进松 胡莲芳 认罪认罚从宽:兼顾制度与方法   检察日报 20190110 03



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